La técnica del silencio administrativo pretende resolver es la inactividad de la Administración, Con el silencio Administrativo se pretende resolver ese bloqueo que impera sobre el desarrollo de las posiciones jurídicas subjetivas provocado por la inactividad de la Administración. El procedimiento es el cauce por el cual la Administración actúa.

la ficción. La ficción pretende provocar un resultado jurídico  “suponemos que”, hablando de “ficción legal.

El Art. 43 Ley 30/1992 establece las reglas en virtud de las cuales se otorga el  sentido del silencio (estimatorio o desestimatorio) al hecho de que la administración no dicte una resolución ultimatoria en aquellos procedimientos iniciados a instancia del interesado, sin que previamente haya habido un acto trámite de inicio del procedimiento.

 El artículo 43 es para actos iniciados a instancia del interesado: Hay una solicitud del interesado, sin que exista previamente un acto trámite de incoación del procedimiento.

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

El SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO O ESTIMATORIO tiene todos los efectos propios de una resolución ultimatoria, tanto para el interesado como para la Administración que debió haber resuelto expresamente. Con carácter general, detrás del silencio administrativo positivo, aparece el criterio del derecho preexistente.

 Criterio de Derecho Preexistente: Dentro del silencio administrativo positivo aparece como criterio “olfatorio” el criterio de derecho preexistente: “algo que ya tenías, la administración tenía una potestad limitadora, que no ha ejercido tácitamente y me permite realizar el derecho (abrir una tienda, hacer una obra, vender un bien…)

b) SENTIDO Y ALCANCE DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO DESESTIMATORIO:

no tiene la consideración de resolución ultimatoria, la interposición de los recursos o vías de impugnación, sea en vía administrativa, sea en vía jurisdiccional.

El Ap.3º del art. 43 es la diferencia entre el silencio administrativo positivo y negativo: En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. En el caso del silencio administrativo desestimatorio, la Administración puede dictar una resolución expresa extemporánea, sin estar vinculada al sentido desestimatorio del silencio, porque el silencio desestimatorio (negativo) no es un acto administrativo verdadero.

El sentido del silencio:

La regla general que traza el art. 43 es que, en aquellos procedimientos en los que se presenta una solicitud del interesado, sin acto previo de incoación, se da un sentido positivo al silencio. La excepción es el sentido negativo, y se recoge una serie de supuestos en los que el silencio es negativo (3 casos). Sin embargo, luego existe una excepción a la excepción, en la que se otorga un sentido positivo. 

Dentro del artículo 43, encontramos

  • REGLA GENERAL: es la del silencio administrativo positivo ( solicitud del interesado sin acto previo de incoación. En 6 meses es positivo (salvo en 3 casos que son la excepción)
  • EXCEPCION: silencio negativo (que recoge supuestos en los que dicho silencio es desetimatorio).

La técnica del silencio también se aplica a los recursos.

ley 25/2009 de 22 de diciembre dice que el silencio es positivo, salvo que alguna norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario. La idea de este art. es la de reforzar la regla general del derecho administrativo positivo.

La excepción de la regla general y la excepción a la excepción de la regla general las tenemos el apartado 2º del art. 43.1.

1ª) excepción a la regla general: la primera excepción son los procedimientos relativos del derecho de petición, el art. 29 CE, derecho a pedir sin un titulo jurídico que obligue a la Administración a concederlo o a otorgarlo. derecho de pedir no tiene ningún título jurídico a que la administración ha de concederlo ni tampoco que le prohíba a la administración a  hacerlo expresamente.

2ª) excepción a la regla general: la segunda excepción al derecho positivo o estimatorio son los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público. Un ejemplo solicita licencia de vado permanente.

3ª) excepción a la regla general: son los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. cuando usamos una técnica de impugnación, si transcurre el plazo y no se ha contestado, la impugnación se entenderá desestimada sea un recurso o sea un procedimiento de revisión de oficio.

4ª) excepción a la excepción: esta excepción es una excepción a la excepción 3ª, y solo para el recurso de alzada, cuando se interpone un recurso de alzada sobre una desestimación presunta, el sentido del silencio, en este caso es positivo.

Cuando nos han conferido un silencio desestimatorio la excepción 2ª el recurso de alzada no es contestado por la administración se entenderá que el silencio opera en positivo.

A ciertos efectos el silencio administrativo afirmativo y negativo son tenidos en cuenta como finalizadotes del procedimiento. El silencio positivo, en tanque que equivale a una resolución expresa, el silencio administrativo abre la vía impugnatoria o de recursos.