El predominio del derecho consuetudinario conlleva, pues, la primacía del derecho viejo sobre el nuevo. El derecho se concibe como algo permanente, inmutable. Tiende a creerse que tal como ha sido siempre, siempre será, lo cual conduce casi insensiblemente a la sacralización del derecho y a pensar que el derecho es una creación y un don de Dios, dotado de una estabilidad casi eterna.

El Derecho como Obra Divina

Dios creó la naturaleza y la dotó de un orden. Cada cosa y cada hombre tiene su puesto en ese “ordo naturae”. Cada cual debe comportarse con arreglo a ese orden, respetándolo. El derecho era la manifestación de ese mismo orden natural, lo cual nos revela un claro animismo, una mentalidad mágica, ingenua y supersticiosa. Porque Dios no era para aquellas gentes un ente lejano, sino una fuerza irrevocable, una persona que contestaba cuando era invocada. Por eso, los hombres de la Alta Edad Media acuden a Él casi constantemente para que diga lo que es justo, para que declare quién tiene la razón entre dos contendientes. De modo que Dios no solo creó el derecho, sino que interviene cotidianamente para declarar el derecho, la justicia entre partes, para juzgar. Dios es juez.

Consecuencias de la Concepción Divina del Derecho

De lo cual se derivan consecuencias importantísimas:

  • La mayor de todas es el valor que se otorga a Dios como legitimador del orden social presente. Lo que es el orden social y jurídico actuales recibe su justificación de la mismísima voluntad divina.
  • Una segunda consecuencia: la racionalidad no es criterio definitivo para criticar lo que es derecho. El último criterio es la voluntad divina, expresada en el “ordo naturae”, al cual se le hace coincidir con el orden social existente.

Finalmente, es claro que el carácter sacro del derecho contribuyó a otorgar a este una enorme importancia. El derecho y la fe religiosa eran inseparables. Por ello, cada credo religioso comportaba su propio derecho. La historia medieval estuvo abrumadoramente condicionada por el derecho: por un derecho justificador del orden establecido.

El Derecho como Privilegio

En la sociedad señorial, el derecho se concibe como privilegio. El derecho no unifica, sino que diferencia. En la sociedad señorial, los hombres son diferentes jurídicamente: unos tienen más privilegios que otros y los más tienen muy pocos. El derecho consiste en privilegios, es un ámbito de diferenciación y su función social consiste en legitimar desigualdades.

Derecho, Violencia y Paz

La sociedad de los siglos VIII al XII era violenta. La forma como cada cual entendía su derecho no siempre coincidía con el de los demás miembros de la sociedad. La ausencia de un poder político fuerte daba ocasión a que cada cual se tomase la justicia por su mano. Tanto para defender el propio derecho subjetivo como para castigar a quienes lo hubieran violado, los hombres de la sociedad altomedieval recurrían a la violencia. Se luchaba entonces por el derecho de cada cual con intensidad y violencia. A la ofensa recibida se replicaba con la venganza privada. De este modo, los nobles, los militares o caballeros poseían pequeños ejércitos con que defendían sus intereses frente a quienes los violasen. A su vez, los burgueses defendieron violentamente su derecho frente al abad-señor a principios del siglo XII. En las tierras de señorío, los hombres sometidos al poder del señor tuvieron que defenderse frecuentemente contra los abusos señoriales, acudiendo a la resistencia o incluso a la violencia armada.

El recurso a la venganza privada para reparar la ofensa recibida y la necesidad de acudir a la violencia directa para resistir contra el abuso de los prepotentes constituyen la negación del derecho. Por eso, el derecho altomedieval trató de reducir el uso de la violencia y de garantizar la defensa pacífica de los derechos mínimos de los individuos. En las comunidades vecinales pronto se arbitraron autoridades que en nombre y con el apoyo de todos actuaban en persecución de los ofensores. El binomio ofensa-venganza es sustituido poco a poco por el de delito-pena. Con esto, la sociedad trata de reducir la violencia directa y restaurar la paz por medio del derecho. El derecho cumplía así la función de garantizar un mínimo de paz absolutamente necesario para que pudiera existir convivencia en sociedad. Con el apoyo del poder político y de la Iglesia se protegió con el nombre de “Paz y Tregua de Dios” la paz durante ciertos días y en ciertos lugares religiosos. En la misma línea y a medida que su poder cobró cierta fuerza, los reyes otorgaron una protección jurídica especialmente intensa a determinados ámbitos: la casa, el mercado, los caminos… En el lenguaje jurídico altomedieval, el derecho era el mecanismo para defender preventivamente o para restablecer la paz. Por eso, el mayor castigo que los ordenamientos jurídicos elementales imponían a los individuos como sanción contra las más graves acciones delictivas consistía en “la pérdida de la paz”, en dejarlos al margen de la paz jurídicamente garantizada: por lo que tales individuos podían ser violentamente agredidos por cualquier otro miembro de la comunidad sin que el derecho castigase estas agresiones. No siempre el derecho logró proteger con la suficiente eficacia la paz general.

Carácter Atécnico del Derecho

El derecho altomedieval no es un derecho elevado a nivel técnico, todo lo contrario. El cultivo del derecho como saber especializado no existió en los monasterios, no hubo libros de derecho elaborados entonces. Había sabedores del derecho, hombres afamados por lo bien que conocían el derecho de su comunidad. Pero estos no eran gentes que lo hubieran estudiado, sino hombres generalmente mayores que lo habían conocido a lo largo de su vida. El derecho no pertenecía entonces al mundo de los eruditos. Se contenía en la mente de las gentes.