La Libre Investigación en el Derecho

A. La Escuela del Derecho Libre

Es una corriente con tendencias heterogéneas, pero con algunas ideas comunes que se han desarrollado de manera diversa dentro del movimiento global de la llamada “reacción antiformalista”. Supone una reacción frente al racionalismo del siglo XVIII. Este movimiento jurídico también se relaciona con el antiformalismo y la crítica al conformismo y la tradición en el arte y la religión.

Tiene relación fundamentalmente con la corriente filosófica irracionalista y voluntarista del siglo XIX (Schopenhauer, Nietzsche…).

La principal característica, consecuencia clara del voluntarismo, es que radicaliza la función judicial frente a la ley.

En cierto modo, esta escuela conecta con el derecho natural no racionalista. Así, al comienzo de “La lucha por la ciencia del derecho”, Kantorowicz asevera que su concepción se presenta como una resurrección del derecho natural de forma cambiada. Obviamente, se rechaza la idea de un derecho racional eterno e inmutable defendido por los racionalistas. Además, Ehrlich considera que el tribunal es una persona o grupo de personas ajenas al conflicto, cuya función es establecer la paz mediante la opinión que expresan sobre el tema objeto de la controversia.

B. Orígenes y Presupuestos

Generalmente, se considera que la escuela surge con la afirmación de Oscar Büllow, quien sostiene que la ley no puede crear o producir derecho, sino que únicamente lo prepara, mientras que la acción judicial implica creación jurídica al completar el derecho preparado por la ley, de modo que la sentencia del juez no es una mera aplicación de la ley existente, sino una creación de derecho.

La expresión “ciencia del derecho libre” procede de una conferencia del profesor de derecho romano de la Universidad de Viena, Eugen Ehrlich, quien acentúa la importancia de la libre investigación y creación del derecho por parte del juez, convirtiéndose en el principal impulsor del movimiento, además de iniciador del estudio sistemático de la sociología del derecho. Para Ehrlich, “El movimiento del derecho libre no solo significa un progreso en el conocimiento científico, sino un cambio en las relaciones entre Estado y sociedad que ya se ha verificado en otros campos”.

Kantorowicz sigue la idea de “religión libre”, idea que tuvo mucha repercusión impulsando el movimiento Freirechtliche Bewegung.

La doctrina del derecho libre parte de la premisa de que la tradición es fuente de derecho y que el derecho “formal” contiene lagunas que deben ser colmadas con la decisión judicial. Esta decisión se construye con normas que no son ni formales ni estatales, sino que, como los usos comerciales, las convicciones tácitas o las preferencias emotivas, expresan juicios de valor que el juez concreta en sus decisiones y que tienen una importancia práctica mayor que el derecho formal. Pertenecen también a esta corriente autores como Fuchs, Isay, Rumpf, Sternberg y Radbruch.

C. El Derecho

La escuela se caracteriza por el rechazo al legalismo dominante en el siglo XIX. El juez o el jurista no se opone frontalmente a la ley, sino que resuelve los problemas cuya solución no está expresamente prevista en la ley o los supuestos en que no hay ley aplicable al caso.

La exclusividad y primacía de la ley como fuente del derecho es cuestionada por Kantorowicz, quien considera que, como fuente de derecho, la ley tiene su origen no en épocas de jurisprudencia fecunda, sino en las de profunda degradación política con dominación de emperadores divinizados, o en un estado burocrático centralizado.

Ehrlich parte de que cada litigio supone un problema jurídico particular, para el cual la ley no contiene aún la disposición jurídica pertinente y la solución no puede derivarse de la ley con una conclusión lógica vinculante, por lo que debe elaborarla el juez. Una misma palabra legal se puede interpretar de múltiples maneras; entonces solo cabe confiar en que el juez elija aquella disposición que le parezca más recta por término medio.

El derecho libre es el derecho que surge al margen de la organización legislativa del Estado; se contrapone al derecho estatal porque tiene su validez y origen con independencia del Estado, el cual no es capaz de dominarlo ni suprimirlo y, además, posee mayor influencia social que el derecho estatal. El derecho libre es un derecho vivo que organiza la vida social y que preexiste a toda asociación social y a su reconocimiento, sirviendo de fundamento a la sociedad.

Para Ehrlich, el derecho no es coactivo por definición, a diferencia de Kelsen, para quien la coactividad no es del todo ajena a la identificación de todo el derecho con el estatal, como si no hubiera otro. Consecuentemente, Ehrlich ve el fundamento de la obligatoriedad del derecho no en el miedo a la sanción, pues los ciudadanos no están siempre pendientes de la acción oficial para cumplir sus obligaciones, sino que las cumplen voluntaria y espontáneamente en la mayor parte de los casos.

El derecho libre surge mediante la creación del juicio u opinión jurídica de una comunidad, pero también por la acción de la jurisprudencia de los tribunales y por la actividad de la doctrina científica.

Aunque a primera vista se otorga al juez tanta facultad de arbitrio como al legislador, lo cierto es que la creación del derecho se ha orientado por los principios del orden jurídico, pues el juzgador, al contemplar lagunas, supone vinculante todo el derecho existente, lo que restringe el papel del juez en la práctica.

La escuela del derecho libre, a finales del siglo XIX, revitaliza el derecho procesal, de origen medieval y doctrinal, frente al servilismo legalista al que estaba sometida la judicatura por el positivismo y la escuela de la exégesis. Ciertamente, introduce un giro en la concepción del derecho procesal que no ha cristalizado adecuadamente más que en aspectos aislados.

D. La Ciencia Jurídica

La idea central de que el verdadero autor del derecho sería la voluntad y no la razón hace que la ciencia jurídica, para la escuela del derecho libre, se inserte en la corriente filosófica voluntarista, pues la voluntad de encontrar una solución correcta aparece como el criterio que dirige la selección de las leyes por parte del juez para fundamentar las resoluciones, dada la insuficiencia de la ley y de la lógica.

Llegó la hora de tomar en serio el lema de “la ciencia como fuente del derecho”, por lo que la ciencia adquiere el carácter de fuente del derecho. En esta línea, se busca que la ciencia jurídica colabore con la psicología y la ciencia social e incluso con la economía, de modo que un juez de sólida cultura económica y mercantil no se hallara indefenso ante un proceso en el que se discuten problemas bancarios.

No se admiten las suposiciones positivistas, y se pone de relieve la existencia de un espacio amplio de actividad jurídica de la comunidad, de los juristas y, especialmente, de los jueces.

Se ataca también a la lógica jurídica del formalismo. En el formalismo, por lo demás, se atribuye al juez la función de una máquina de hacer subsunciones y solo se consideran acertadas cuando conducen a un resultado deseable que pone en evidencia cuál es la verdadera fuerza motriz. La lógica formal de las deducciones, propuesta como científica por el formalismo y el positivismo, sería aparente y vacía, pero lo más grave es que no estaría al servicio de la verdad sino del interés. Por lo tanto, el formalismo, “la prohibición hecha a los juristas de apreciar el contenido de las leyes (Inhalt)”, debe ser superado mediante la formulación, por parte del juez, de juicios de valor sobre las relaciones de la vida social y la aplicación de la idea de derecho a cada caso concreto, preocupándose más de la justicia del fallo que de su legalidad.

El juez introduce esos juicios, incluso contra la ley, a través de la analogía, la aplicación extensiva de la ley, el uso de ficciones y el empleo de la ratio legis.

E. Crítica

Esta corriente presenta varios aspectos problemáticos:

1. Esta escuela, cuya mejor intención es que el juez no sea una máquina sin sentimientos, focaliza su atención en factores políticos entre los cuales hay que elegir libremente, dado que no se puede razonar, lo que impide el descubrimiento de cualquier principio jurídico específicamente fundado en la legitimidad. El presupuesto político de la decisión hace que ni siquiera sea posible poner de manifiesto la influencia que, en el conocimiento y formulación del derecho, ejercen factores extralegales tales como los prejuicios.
2. Además, el hecho de que el juez se atenga, ante todo, a su intuición espontánea de lo justo por encima de la razón hace que la ciencia del derecho, independientemente de su alcance, desaparezca y las decisiones judiciales sean altamente irracionales, por lo que se debe renunciar de antemano a la posibilidad de saber si son correctas.
3. El voluntarismo de esta escuela es excesivamente radical; identifica el derecho con la voluntad. El derecho no se identifica con la voluntad puesto que, como señala Santo Tomás, de lo contrario, la voluntad del hombre no podría ser injusta, no cabría una voluntad contraria al derecho.
4. El irracionalismo del sentimentalismo puede resultar peligroso, al menos en sus defensores más radicales, porque al eliminar la moral como informante de las relaciones humanas, suprime cualquier diferenciación entre relaciones humanas, incluso las manipuladoras, apelando a supuestos criterios impersonales de validez.
5. La escuela del derecho libre se relaciona con el sentimentalismo moral. Ahora bien, los juicios morales y jurídicos, en cuanto el derecho auténtico no puede prescindir del sentido moral, no se pueden apoyar en sentimientos. Si la licitud de una acción se funda en un sentimiento, puede ocurrir que ese sentimiento sea causado intencionalmente con un propósito perverso, sin que el perjudicado lo perciba, sino solo el beneficiario.
6. Una regla jurídica no puede formularse atendiendo a sentimientos, ya que la cualidad de una sensación es insuficiente para afirmar un sentimiento como regla moral.