Fundamentos del Derecho y el Estado: Perspectivas Históricas y Filosóficas

Derecho Natural: Fundamentos y Evolución

El Derecho Natural es uno de los grandes discursos filosóficos y jurídicos, con una influencia desmedida en la modernidad, especialmente en la legislación. Mientras que la jurisprudencia ha sido tradicionalmente más moderada, el legislador moderno a menudo parece tener menos límites, a lo que se suman las consideraciones de los derechos humanos.

La modernidad se caracteriza por la idea de que todo el derecho es, en esencia, natural. El Derecho Positivo se concibe, en esta visión, como una traslación o manifestación del Derecho Natural. La noción primitiva es que el derecho es natural en el sentido de que funciona de manera similar al orden del cosmos. Aunque en algunas culturas el orden cósmico pueda parecer desordenado, existe una tradición que postula una correspondencia entre el orden universal y el orden jurídico.

Así como existe un orden del cosmos, se postula un orden de la ley. En esta concepción, el derecho no se distingue claramente de la moral. La percepción de injusticia es lo que provoca la añoranza de la justicia; no porque exista un modelo completo de derecho, sino porque, sencillamente, todo el mundo sabe cómo comportarse, pero a menudo se comporta mal. En última instancia, el orden del universo y el orden del derecho coinciden.

Concepto de Nomos y la Dualidad del Derecho

El concepto de Nomos revela una variedad de realizaciones del derecho. Esta diversidad es legítima porque parece apuntar hacia la existencia de una parte del derecho que no es puramente convencional. Comienza a surgir la idea de que una parte del derecho es común a todos los seres humanos, mientras que otra parte nace de la voluntad de cada sujeto, es decir, de decisiones humanas.

Derecho Natural como Situación Previa y Guía

El Derecho Natural puede entenderse como la situación previa al derecho positivo, es decir, previa a la sociedad organizada. Los antiguos tendían a afirmar la existencia de una situación anterior al orden político. Los romanos llamaban “natural” a algo similar al derecho, aunque no debe confundirse con el “estado de naturaleza” que, para algunos (como Hobbes o Rousseau), es un estado feliz, y para otros, un estado triste.

Tucídides, por ejemplo, sostenía que el orden político está marcado por el miedo, siendo este el motor que lleva a las personas a obedecer un orden y a unirse con otros. La libertad, para griegos y romanos, era una condición limitada y personal, sustentada además en la ciudadanía. La esclavitud era considerada mala para el esclavo, y no existía la esclavitud por naturaleza (es decir, que algunos hombres estuvieran destinados a ser esclavos); sin embargo, cualquiera podía llegar a ser esclavo, por ejemplo, por la diosa Fortuna. La libertad es natural y, en consecuencia, la esclavitud nunca lo es.

La concepción del Derecho Natural como un estado previo al derecho positivo no resulta muy interesante desde una perspectiva práctica.

Sin embargo, el Derecho Natural puede ser una guía para el derecho. Representa lo que debería ser por naturaleza, en contraste con lo que ya está establecido. Aquí nos encontramos más con filósofos que con juristas. Esta perspectiva abre el camino para identificar la parte universal del derecho. La ley convencional, a menudo, ha creado un conjunto de normas artificiales que impiden al hombre expresarse tal como es. Pensadores como los cosmopolitas (que creen que su polis es el cosmos) o los cínicos (que no creen en la moneda ni en las convenciones) sugieren la existencia de una parte universal del derecho. Si se comparan los derechos de las distintas polis, se observan elementos en común, es decir, leyes iguales en todas partes.

Ius Naturale frente a Ius Gentium

De la idea de justicia e injusticia puede surgir una acepción con capacidad para transformar el derecho. El Derecho Natural, en sí mismo, no es útil si no se le da una función. Sin embargo, puede empezar a ser útil como contraste del derecho vigente. Podemos esbozar la superioridad del Derecho Natural sobre otros derechos. Santo Tomás de Aquino, por ejemplo, habla de la superioridad del derecho cristiano, manejando varios argumentos como la naturalidad e indisolubilidad del matrimonio. El Derecho Natural puede concebirse como un contraste al Derecho Positivo (el derecho establecido).

El derecho que tenemos establecido puede no ser justo, bien porque se aparta de la naturalidad de las cosas, o bien porque ha creado una situación de injusticia.

El Derecho Natural Racionalista

La racionalización, no necesariamente vinculada a la reforma, permite concebir un derecho racional y natural. Es el que rige con justicia, no solo por ser ordenado.

El Derecho Natural Racionalista es un derecho universal que se vincula al Estado nacional. Se convierte en un factor revolucionario y transformador. Al mismo tiempo, por ser racionalizador, se pierde el valor opuesto de la costumbre e incluso el valor de la acción de la prudencia. Se produce un fenómeno en el que el derecho se identifica con la ley nacional, una ley racionalizadora adoptada por el Estado.

Sus implicaciones son:

• Vinculación del derecho a la naturaleza humana.
• Es un modo de transformar la sociedad sobre unos pilares.
• Vinculación del derecho a la ley.

Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico

El exceso de iusnaturalismo radica en derivar todo el derecho de la razón, intentando de forma desesperada que no se pueda interpretar, es decir, que los métodos de interpretación sean sencillos y prácticamente naturales. Esto implica una condena clara, una ejecución clara, sin dejar espacio para la interpretación. Existe una dependencia del positivismo jurídico respecto al iusnaturalismo.

El Positivismo Jurídico se diferencia del iusnaturalismo en su problema de la imposibilidad valorativa, o mejor dicho, la imposibilidad científica valorativa. Para desarrollarse, el derecho requiere convertirse en una ciencia. Las ciencias, para ser tales, deben eliminar el factor valorativo. Esto es beneficioso para el jurista que tiene dudas sobre las bases axiológicas del sistema jurídico.

Estos positivistas sobrevaloran el derecho, entendiendo que el derecho, tal como está construido, será capaz de racionalizar y acabar con movimientos totalitarios (como el nazismo). Es decir, le otorgan la carga de ser un baluarte contra la arbitrariedad.

La Ley como Fuente del Derecho: Historia, Función y Críticas

Podemos acercarnos a la ley desde un punto de vista histórico, observando hasta qué punto traduce una razón justificable y expresa, en cierta medida, valores. Las leyes se pusieron por escrito tardíamente. Puede haber leyes sin política, pero una de las condiciones, según Oakeshott, era que se entendiera que estos asuntos estaban en manos de los hombres.

Si, en lugar de seguir la idea de relación con el orden cósmico, nos acercamos al origen histórico de las leyes y a los griegos, observaremos que estos fueron pioneros. Permitieron la aparición de leyes que ya no eran ancestrales de la tribu, sino propias de la ciudad, y comenzaron a escribirse.

La Ley Escrita: Seguridad y Garantía

¿Quién quería leyes escritas? ¿Los pobres o los ricos? Las leyes, en un principio, se percibían como una forma de imponerse a los pobres. Estos no se fiaban de los jueces, a quienes se referían como “reyes devoradores de regalos” (pues podían ser comprados). Además, los jueces se seleccionaban de la aristocracia, lo que conllevaba el riesgo de que siempre fallaran a favor de los ricos. Se les consideraba servidores de la aristocracia.

En la polis griega, en determinado momento, se reclamaron las leyes por escrito. La Ley de las XII Tablas, por ejemplo, fue impuesta por la plebe. Querían leyes escritas para impedir la arbitrariedad de los jueces. Las leyes por escrito, en principio, son una garantía para el justiciable, para el hombre que anhela la justicia, pues así sabe conforme a qué es juzgado. La ley escrita proporciona seguridad; no hay intérprete que se invente cosas sobre la ley, ya que esta queda fijada.

La ley, desde el punto de vista del derecho, aparece como un convenio o pacto, o bien como algo elaborado por los más profesionales para regular el orden.

Tradicionalmente, había pocas leyes. Las leyes serían creadas, dentro de la ciudad, por un órgano legislativo. Aristóteles justificaba la ley (argumento del que Gómez Dávila se mofaba) preguntando cómo no se iba a preferir lo decidido por los más sabios frente a lo decidido por un solo juez para un caso particular. La ley es realizada por los más sabios. Todos se encuentran sujetos por la ley, pues la propia ley lo exige; la ley es un pacto. La ley que no controla al gobernante no es ley.

Relación de la Ley con el Orden

Esta es una idea muy filosófica: la ley como reflejo de un orden sagrado o del universo.

Para Santo Tomás de Aquino, la ley es uno de los medios internos de la acción correcta. La ley se refleja en un modelo teológico:

1. La ley es una ordenación de la razón (racional). En el fondo, da igual que sea una construcción racional o que sea una construcción que impone la voluntad del gobernante, lo que importa es que tenga una estructura racional. Es decir, es indiferente que provenga de un derecho natural o que sea nuestra voluntad quien construya un orden racional.
2. Está orientada al bien común, de forma que si fallase este elemento final de la ley, no sería una ley.
3. Debe ser promulgada: publicada a través de un procedimiento oficial por quien tiene el cuidado de la comunidad. Santo Tomás pensaba en la monarquía, pero no quería limitar al rey.

Procesos de Codificación

Frente a una realidad de un derecho controlado por unos juristas que eran los únicos que lo conocían, se creó una fórmula basada en la escritura y publicación del derecho: las leyes.

El derecho consuetudinario podía tener dos líneas de afirmación:

1. Un derecho conocido por el pueblo y que se interpreta por unos tribunales que conocen el derecho. Esto es propio de una sociedad arcaica y rural donde el derecho es más simple, las figuras son pocas y eso permite que se conozcan.
2. El derecho oculto, de los arcanos, misterioso que solo conocen unos profesionales. Esto es propio de una sociedad más moderna y compleja, donde el derecho también es más complejo y eso hace que no sea conocido por todos.

Una de las funciones positivas de la ley es la de garantía democrática del conocimiento.

Los procesos de codificación pueden orientarse:

• Hacia el pasado: Se ratifican, ordenan y aclaran normas existentes. El derecho resultante es estable, escudándose en el pasado para crear un nuevo derecho.
• Hacia el futuro: Se recopila el derecho pasado, pero se codifica con una visión de futuro, ya que el derecho se convierte en racional y rompe con el pasado, creando un nuevo derecho.

Inconvenientes y Prestigio de la Ley

Por otro lado, la ley tiene inconvenientes. En el Derecho Romano, la ley aniquiló el derecho, que perdió su frescura para solucionar problemas, necesitando la intervención del príncipe y sus juristas mediante la ley.

El problema es que el bien común es difícil de distinguir del bien del príncipe, lo que rompe con la tradición de que el derecho es algo estable que sujeta a todos.

El formalismo de la ley es bueno para controlar al poder, pero la ley puede ser un elemento de tiranía, ya que el tirano actúa mediante la ley (la ley permite romper con lo pactado). Si el legislador crea la ley a su arbitrio, no puede mantener la dignidad del súbdito.

Prestigio de la Ley

El prestigio de la ley se basa en varios puntos:

1. Sancionada públicamente ante el pueblo: Esto convierte a la ley en ley y le otorga ese poder propio de lo sagrado. Permite a los hombres ser gobernados por normas previsibles. A veces las leyes tienen una dureza extrema, pero están por encima del capricho del déspota.
2. Reflejo de un orden establecido: En el pensamiento del estoicismo, el acomodamiento a las leyes es un acomodamiento a lo natural, a lo que rige el universo naturalmente. La impasividad del estoico es la que le permite teóricamente alcanzar una vida plena o feliz; amoldarse a las leyes que rigen el mundo le permite afrontar el sufrimiento. Es, por tanto, un orden que no depende de una voluntad, sino que el hombre descubre en el mundo. El problema es la cuestión de la inadaptación o adaptación del humano al orden. El pecado original sugiere que el hombre está inadaptado, no puede conocer la ley o no puede seguirla.

Crítica a la Ley

La ley puede convertirse en un elemento transformador en manos de una voluntad (totalitarismos) o en manos de unos expertos (la tecnocracia).

Sin embargo, tiene enormes ventajas. La ley, si se integra con el resto del derecho, tiene lógica interna que, si se integra con el resto de las fuentes, consigue sistemas formales más controlables. Aunque el formalismo tiene defectos, también tiene legitimidad de ejercicio.

Ser muy formalistas en derecho puede generar problemas, pero es muy útil para acabar con la arbitrariedad.

A estos ejemplos podemos hacer acusaciones injustas, que son propias de los historiadores y juristas. Por ejemplo, el formalismo jurídico alemán hizo que la gente obedeciera las leyes de exterminio y fue incapaz de parar este proceso. En el fondo, para que un orden sea justo, se requieren hombres justos.

Los griegos pensaban que bastaban leyes justas, como normas de educación, para hacer hombres justos.

Oakeshott y las Justificaciones del Estado

Para Michael Oakeshott, existen tres posibles justificaciones para el surgimiento y la existencia del Estado. Cada explicación no tiene por qué ser pura, pudiendo coexistir en diferentes dosis.

Oakeshott sostiene que todos los intentos de encontrar un fundamento natural a la solidaridad del Estado han fracasado, porque el Estado moderno europeo es algo contingente, una institución creada por humanos, y este es, paradójicamente, su rasgo más noble.

El Estado como Algo Natural (Visión Nacionalista)

No tiene sentido pensar que la sociedad humana es idéntica a un organismo, pero se postula que debe ser algo similar. Existen diferentes analogías al respecto:

• El cuerpo humano (presente desde Platón hasta Rousseau): la cabeza gobierna al cuerpo.
• Las hormigas y abejas: el ser humano es un ser social debido a su igualdad. Se asume la existencia natural de una hormiga o abeja reina. Hobbes demostró la impertinencia de esta analogía.
• La familia patriarcal extensa (rechazada por Aristóteles).
• La Nación: considerada la analogía fundamental.

La Nación se concibe como un conjunto de personas menos numeroso que un pueblo, pero más que una familia. Es una realidad natural, y el Estado es una realidad que debe responder a una nación, siendo la forma en que esta se expresa y a la que está vinculado.

Toda Nación tendría derecho a reivindicarse como una unidad política independiente, como un Estado. Sin embargo, esta visión recibe críticas:

• La nación es una colectividad histórica (no natural), resultado de una común lealtad política.
• El lenguaje, como carácter principal de la nación, es algo histórico, no natural.
• La idea de que el Estado es consustancial a la nación es solo válida en Europa.

Finalmente, siguiendo esta teoría, Montesquieu define el Esprit général como las características propias de un pueblo que el gobernante debe respetar para gobernar. Este sería el vínculo entre nación y Estado, siendo estas características, para Montesquieu, naturales y no históricas.

El Estado como Algo Artificial

En el pensamiento occidental, las cosas se dividían en naturales o artificiales. Si algo no era natural, era artificial. La pregunta clave es: si es artificial, ¿quién lo ha creado?

Una respuesta es que el gobernante crea el Estado (como Bismarck creó Alemania o Cavour Italia). Esto supondría que lo único que une a las personas es la lealtad al gobernante, una idea inaceptable en la sociedad moderna.

Una respuesta alternativa es que el Estado es creado por los miembros de la sociedad que se asocian para ello, como si fuera una sociedad mercantil. El paso de la libertad al Estado sería un acuerdo, un contrato social.

El contrato social puede entenderse de dos maneras:

• Como hipótesis: El contrato es una justificación de la obediencia actual. No se cree que el contrato existió históricamente, sino que se remite a él para justificar el sistema presente.
• Como hecho histórico: Defiende que sí ocurrió un contrato social, aunque esta postura es poco creíble.

Esta idea surge en un momento en el que se fomenta el individualismo (final de la Edad Media), poniendo el acento en que el ser humano es libre y decide asociarse voluntariamente.

Principales pensadores de esta escuela y el fin del Estado según ellos:

• Calvino: el fin del Estado es glorificar a Dios, similar a Locke.
• Rousseau: el fin del Estado es la vida moral, la subordinación de la moral a la razón.
• Stuart Mill: el fin del Estado es el progreso.
• Hobbes: el fin del Estado es la paz entre los miembros que lo crean.

La idea más extendida es que el objetivo es explotar los recursos naturales; el Estado busca la producción. Aunque en la actualidad, la producción ha sido desplazada por la distribución en el Estado del Bienestar.

El Estado como una Realidad Histórica

Lo histórico no es natural, ya que lo natural es necesario y no hay nada más fortuito que los hechos históricos. Pero tampoco es algo artificial, puesto que lo artificial se hace con una finalidad, y lo histórico no la tiene.

Las realidades históricas no son ni necesarias ni diseñadas. El Estado no es un conjunto de personas con lazos naturales en común, ni asociadas voluntariamente, sino que han sido forzadas a convivir por diversos sucesos históricos.

La solidaridad surge como consecuencia de haber compartido una experiencia histórica común; el propio Estado surge de esta experiencia histórica común, no de un objetivo predefinido.

Además, todos los elementos que hacen surgir un Estado son históricos, no diseñados y no naturales. Ejemplos incluyen guerras, gobiernos prolongados, el folclore, el idioma, las leyes comunes, etc.

Principales pensadores de esta escuela:

• Burke
• Hume
• Hegel
• Savigny
• Vico

Burke define su postura con la analogía del paisaje. En un paisaje hay elementos naturales y artificiales (árboles y edificios), siendo la consecuencia de la historia. El Estado no es algo que tengamos que sufrir, ni un Dios a adorar, sino algo de lo que sentirnos responsables. No solo podemos aceptarlo o rechazarlo, sino que también podemos cambiarlo.

Gómez Dávila: Reflexiones Críticas sobre el Derecho y la Modernidad

Este autor fue uno de los más críticos con la modernidad. Consideraba que las estructuras jerárquicas debían ordenar la sociedad, la Iglesia y el Estado. Criticó el concepto de soberanía popular y abordó casi todos los conceptos filosóficos.

Para Gómez Dávila, el primer problema surge cuando al ser humano se le ocurre que el derecho se puede inventar. Antiguamente, el derecho se reformulaba o se reinterpretaba, pero no se creaba de nuevo.

Según Gómez Dávila, el derecho es lo convenido, es el pacto entre dos partes. Es un acuerdo bilateral que no puede ser modificado por una sola de las partes; de lo contrario, sería abuso, no derecho.

El derecho parte de lo convenido. Vincular la costumbre a un convenio es muy problemático desde el punto de vista teórico, ya que la costumbre es algo que se recibe y no algo que se pueda acordar. Sin embargo, para Gómez Dávila, la costumbre es un pacto que se repite a lo largo del tiempo.

Él afirma que todo derecho es derecho positivo, pero no todo derecho positivo es derecho. Con esto, intenta acabar con la corriente de deducir derechos de donde no los hay y criticar ciertas concepciones del derecho.

La minoría debe evitar el poder absoluto de la mayoría y proteger los derechos que tienen garantizados, aquellos que aparecen en la Constitución y que, para ser modificados, requieren procedimientos complejos creados precisamente para evitar que sus garantías sean eliminadas por la mayoría.

Entre nosotros prevalecen unas antropologías optimistas sobre el sujeto humano, sobre las cuales el derecho se concibe como el sustento de la razón. El optimismo se da por la idea de la capacidad del hombre de salvarse a sí mismo, lo cual, según Gómez Dávila, es el problema fundamental.

No se puede pactar contra lo convenido, porque el hecho de que el derecho sea algo ya libre de la voluntad de las partes es lo que lo convierte en derecho.

El Derecho, la Justicia y el Estado son nociones jurídicas que constituyen la condición para su surgimiento en la historia.

Lo jurídico es un convenio entre sujetos libres, jurídicamente iguales y soberanos que se reconocen como tales. La justicia no es una espada divina, sino obediencia al fruto del convenio: el derecho.

Finalmente, el Estado es la regla de derecho cuya función es asegurar la observancia del derecho.

Importante: Gómez Dávila sostiene que nadie ha inventado el derecho; el verdadero derecho histórico surge de un consenso cotidiano e implícito. Nadie lo ha consentido deliberadamente; simplemente hemos nacido con esa condición de obediencia.