Prerrogativas de la Administración en la Contratación Pública

I. Privilegio de decisión unilateral y ejecutoria previa al conocimiento judicial

1. Deber de cumplimiento inmediato y carga de la impugnación a posteriori

Impone al contratista un deber de cumplimiento inmediato de las decisiones administrativas adoptadas en la relación contractual, con la carga de la impugnación a posteriori, en vía contencioso-administrativa, si está disconforme con la legalidad de las mismas.

Así, el artículo 211.4 del RDL 3/2011 establece que «los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos».

2. Poder administrativo general y su incidencia en los contratos

Es este un poder administrativo general, una prerrogativa general, que no es peculiar de los contratos, pero que incide en los mismos, como en el resto de la actividad administrativa.

Estamos ante la presunción de validez de los actos administrativos y la autotutela de ejecución de dichos actos.

Así, mientras que en los contratos privados la parte que ejercita su facultad resolutoria del contrato tiene que acudir a los tribunales civiles como demandante, acreditando que se dan los presupuestos habilitantes de tal resolución, en los contratos administrativos la Administración dicta un acto de resolución (que debe ser motivado) y es el contratista quien tiene que demandar a la Administración ante la jurisdicción contencioso-administrativa, probando que tal resolución es contraria al Ordenamiento Jurídico.

II. Poder de interpretación unilateral del contrato

1. Facultad de interpretación y resolución de dudas

El artículo 210 del RDL 3/2011 consigna que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.

2. Objetivo: evitar la paralización de la ejecución del contrato

Se trata de la facultad de solucionar cuantas discrepancias surjan entre la Administración y el contratista en la interrelación de lo contratado, de forma unilateral y ejecutoria (con obligado cumplimiento y susceptibilidad de ejecución forzosa directa), para evitar la paralización de la ejecución del contrato, como, por ejemplo, la paralización de las obras (aquí reside su razón de ser).

3. Requisitos para el ejercicio de la facultad de interpretación (artículo 211 RDL 3/2011)

  • Audiencia del contratista (artículo 211.1).
  • Informe previo preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuando se formule oposición por parte del contratista (artículo 211.3 del RDL 3/2011 y artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado).
  • Informe previo del Servicio Jurídico correspondiente, cuando se trate de la AGE y su Administración Institucional, salvo en los casos excluidos por la Ley (artículo 211.2).

III. Poderes de dirección, inspección y control

1. Contrato de obras: instrucciones del director facultativo

En el contrato de obras, se prevé que la ejecución de las mismas se realizará de acuerdo con las instrucciones que el director facultativo de las obras dé al contratista (artículo 230.1 del RDL 3/2011).

2. Contrato de concesión de obra pública y gestión de servicios públicos: poderes de policía

En el contrato de concesión de obra pública y en el de gestión de servicios públicos, la Administración conservará poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate (artículos 246.d y 279.2 del RDL 3/2011).

3. Contrato de suministro: inspección y control del proceso de fabricación

En el contrato de suministro, la Administración cuenta con la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricación o elaboración del producto (artículo 295 del RDL 3/2011).

4. Contrato de concesión de obra pública: vigilancia y control del cumplimiento

En el contrato de concesión de obra pública, se incluye la prerrogativa de «vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, relacionados con el objeto de la concesión» (artículo 249.1.f del RDL 3/2011).

IV. Potestad sancionadora e imposición de penalidades al contratista

Está contemplada en el artículo 212 del RDL 3/2011 y se distingue entre los siguientes supuestos:

a) Incumplimiento del plazo total del contrato por el contratista

Se contempla la posibilidad de optar por la imposición de penalidades por el órgano de contratación, en lugar de decidirse por la resolución del contrato.

Las penalidades consisten en:

  • El pago de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, diariamente.
  • La posibilidad de establecer penalidades distintas, cuando así se incluya en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en atención a las especiales características del contrato, con justificación en el expediente.

Asimismo, cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a:

  • La resolución del mismo.
  • O acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

b) Incumplimiento de plazos parciales

El órgano de contratación ostenta la misma facultad que en el caso de incumplimiento del plazo total:

  • Cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
  • O cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

c) Incumplimiento parcial de las prestaciones definidas en el contrato por causas imputables al contratista

La Administración podrá optar, indistintamente:

  • Por su resolución.
  • O por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

d) Cumplimiento defectuoso de la prestación o incumplimiento de compromisos/condiciones especiales de ejecución

Las penalidades a imponer deberán ser:

  • Proporcionales a la gravedad del incumplimiento.
  • Y su cuantía no podrá ser superior al 10% del presupuesto del contrato.

V. Ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del contrato por la Administración

(Reformado por la Ley 2/2010 y la Ley 2/2011)

A. Casos y procedimiento de modificación obligatoria

Solo podrán ser modificados los contratos administrativos por razones de interés público (artículo 219.1 del RDL 3/2011):

  • En los casos previstos en el artículo 105 del RDL 3/2011 y desarrollados en los preceptos sucesivos.
  • Y en la forma y procedimiento regulados en los artículos 108 y 211 del RDL 3/2011.

En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas.

B. Formalización de las modificaciones

Deberán formalizarse las modificaciones del contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del RDL 3/2011 (artículo 219.3).

C. Supuestos de modificación (artículos 105 y 107)

  1. Sucesión en la persona del contratista.
  2. Cesión del contrato.
  3. Revisión de precios.
  4. Prórroga del plazo de ejecución.
  5. Cuando así se haya advertido expresamente en los pliegos o en el anuncio de licitación, cumpliendo lo previsto en el artículo 106 (circunstancias:
    • Concretadas.
    • Que puedan verificarse de forma objetiva.
  6. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de las circunstancias del artículo 107:
    1. Errores u omisiones en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
    2. Falta de idoneidad del proyecto o de las especificaciones técnicas por circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares,
      • Puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y
      • Que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia.
    3. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.
    4. Conveniencia de incorporar avances técnicos producidos con posterioridad a la adjudicación del contrato.
    5. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones medioambientales, urbanísticas, etc., aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

D. Límites de la modificación de los contratos

1. Modificaciones no previstas en el pliego (artículo 107.1)

La no prevista en el pliego (es decir, la del artículo 107.1) no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y las altera en los supuestos del artículo 107.3 (por ejemplo, cuando:

  • Las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato;
  • O en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.
2. Resolución del contrato en vigor y celebración de uno nuevo

Deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en cualesquiera otros supuestos distintos a los contemplados como susceptibles de justificar la modificación del contrato, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada inicialmente. Este nuevo contrato deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en los artículos 138 y siguientes (como un contrato nuevo).

3. Finalidades no permitidas para la modificación (artículo 105.2)

No podrá utilizarse la modificación para las finalidades indicadas en el artículo 105.2:

  • Adicionar prestaciones complementarias.
  • Cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o
  • Incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.

En estos supuestos, procederá una nueva contratación con el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en la Ley para tales casos.

E. Procedimiento de modificación (artículo 108)

1. Modificaciones especificadas en pliegos o anuncio

Si se hubiese especificado en los pliegos o el anuncio, se acordarán en la forma indicada en ellos.

2. Modificaciones no especificadas (causas del artículo 107)

Si no se hubiese especificado en los pliegos o el anuncio, por ser causas del artículo 107, antes de proceder a la modificación del contrato, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si estos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

3. Aplicación del artículo 211 en todo caso

En todo caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 211, es decir:

  • Audiencia del contratista (artículo 211.1 del RDL 3/2011).
  • Informe previo preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuando se formule oposición por parte del contratista (artículo 211.3 del RDL 3/2011 y artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado).
  • Informe previo del Servicio Jurídico correspondiente, cuando se trate de la AGE y su Administración Institucional, salvo en los casos excluidos por la Ley (artículo 211.2 del RDL 3/2011).
4. Acuerdos inmediatamente ejecutivos

Pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos los acuerdos que adopte el órgano de contratación (artículo 211.4 del RDL 3/2011).

5. Exigencia de aprobación del expediente en contrato de obras (artículo 234.3 y siguientes)

En relación con el contrato de obras, se plantea la exigencia o no de aprobación del expediente por el órgano de contratación, que se consigna en el artículo 234.3 y siguientes del RDL 3/2011:

α) Variaciones que no necesitan previa aprobación

No necesitará previa aprobación la introducción de variaciones por alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato.

β) Variaciones que sí necesitan previa aprobación

Sí necesitará previa aprobación por el órgano de contratación en los demás casos. Actuaciones:

  1. Redacción por el Director Facultativo de la obra de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.
  2. Audiencia, por plazo mínimo de tres días:
    • Del contratista.
    • Y del redactor del proyecto.
  3. Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos.