La Nacionalidad como Criterio para la Ley Personal

La utilización del criterio de la nacionalidad para determinar la Ley personal en nuestro sistema de fuente interna suscita una doble dificultad.

Conflictos Negativos y Positivos de Nacionalidad

  1. Desde una óptica técnica, la nacionalidad puede dar origen a problemas de concreción en las personas físicas en los casos de conflictos negativos y positivos.

    • Para los conflictos negativos, es decir, para la apatridia, nuestro sistema de Derecho internacional privado dispone del Convenio de Nueva York, de 29 de septiembre de 1954, sobre el estatuto de los apátridas, que llevaría a concretar la Ley personal del apátrida en la del Estado de su domicilio y, en su defecto, de su residencia. En la práctica a la hora de calificar, la autoridad española que esté conociendo del asunto considerará el domicilio y la residencia habitual de una persona como equivalentes (art. 40 C). Esta solución coincide con la de fuente interna del artículo 9.10 CC, que dispone que la Ley personal de quien carezca de nacionalidad o la tuviere indeterminada se determinará por su residencia habitual; por tanto, este criterio opera como conexión general subsidiaria de la nacionalidad en este campo.

    • Para los conflictos positivos, esto es, en las situaciones de plurinacionalidad, se suscita cuál de las nacionalidades coexistentes en un mismo sujeto será utilizada por la autoridad española para determinar su Ley personal. Para ello nuestro sistema dispone:

      1. Convenios sobre doble nacionalidad (buscada): Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal, países iberoamericana (lengua materna español o portugués), Francia y la comunidad sefardís.
      2. Si los convenios nada resuelve o no sean de aplicación (doble nacionalidad patológica o no buscada), de las reglas técnicas contenidas en el artículo 9.9 CC, se distinguen dos situaciones:
        • si una de las nacionalidades que ostenta la persona en cuestión es la española, la autoridad patria lo considerará nacional del Estado de su última residencia habitual si la otra nacionalidad es una de las previstas en las leyes españolas (países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal), bien nacional español si la otra nacionalidad es de un tercer Estado;
        • si ninguna de las nacionalidades es la española se tomará en consideración la nacionalidad del Estado de su última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.

En el caso de doble nacionalidad buscada, acudimos al art. 9.9 CC, según el cual, si hay convenio prevalece la nacionalidad que fije el Convenio, y si no hay convenio o este no resuelve, tenemos que escoger la que coincida con la residencia habitual. Si ninguna coincide, nos quedamos con la última nacionalidad adquirida. En el caso de la doble nacionalidad no querida, el 9.9 CC dice que, si una es española, prevalece la española. Pero si ninguna es española, el art 9.9 nos renvía al art. 9.10 CC, que fijará como criterio la nacionalidad del lugar donde se tenga la residencia habitual


La Capacidad de las Personas

Determinación del Ordenamiento Aplicable

La regla general: La capacidad es uno de los elementos integrantes del estatuto personal en cualquiera de las concepciones (estricta, intermedia o amplia). Cuando no resulte de aplicación un instrumento supraestatal, la determinación del ordenamiento aplicable en el sistema español de Derecho internacional privado se articularía en torno a las siguientes consideraciones:

  1. La Ley personal concretada en los artículos 9.1 y 10 CC regirá tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar del individuo de que se trate. A raíz de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, se pretende eliminar la distinción entre capacidad jurídica y de obrar para sustituirla por capacidad jurídica y ejercicio de la misma (idea trasladada al sistema español a través de la Ley 8/2021). No obstante, en el ámbito comparado se mantiene la distinción entre capacidad jurídica y de obrar.
  2. La capacidad determinada conforme al ordenamiento estatal señalado por dicho precepto regirá para cualquier tipo de acto de que se trate, salvo que se indique otra cosa en alguna norma de conflicto específica (por ejemplo, en materia de capacidad para otorgar testamento y para suceder, según el Reglamento 650/2012).
  3. Cuando el criterio de conexión utilizado en dicha norma de conflicto sea el de la nacionalidad de la persona va unida al elevado número de inmigrantes residentes provoca que con frecuencia surjan diferentes problemas de aplicación de la norma de conflicto cuando las autoridades españolas deban determinar la capacidad de un extranjero. Nos referimos al reenvío, a la prueba del Derecho extranjero y, sobre todo, a la excepción de orden público respecto de nacionales de países, en que se produce una discriminación de la mujer respecto del hombre a la hora de determinar la capacidad para un acto, lo que contraría el mandato de los artículos 14 y 32 CE.

Excepción a la Regla General: Teoría del Interés Nacional

La excepción a la regla general: la teoría del interés nacional En ocasiones se excepciona la regla general por cuya virtud la Ley personal de un individuo determina su capacidad de obrar para celebrar un acto aplicándose, el ordenamiento del lugar de otorgamiento de dicho acto. A esta excepción se la denomina teoría del interés nacional, conforme a la cual se consideraría válido un acto jurídico realizado por una persona discapacitada de acuerdo a su Ley personal pero capaz conforme al ordenamiento del lugar de su actuación.

En el sistema español de Derecho internacional privado la teoría del interés nacional es objeto de disciplina en dos textos.

  1. En el plano supraestatal, se consagra en el Reglamento de la UE 593/2008, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), aplicable desde el 17 de diciembre de 2009; pese a que este instrumento excluye en su artículo 1.2 la capacidad de su ámbito de aplicación sustantivo, dispone su artículo 13: Las condiciones de aplicación que se desprenden de este precepto son las siguientes:
    1. Territorial: se exige que el contrato esté celebrado entre partes presentes en el mismo país.
    2. Personal: se aplica a personas físicas discapacitadas conforme a su Ley personal pero capaces conforme a la lex loci celebrationis
    3. Cognoscitiva: la teoría del interés nacional no puede ser tenida en consideración si quien contrata con el discapacitado conoce la causa de esta o la desconoce por negligencia.
    4. Temporal: el momento que se ha de tomar en consideración para valorar la concurrencia de las restantes condiciones es el de celebración del contrato.
  2. La eficacia erga omnes del citado Reglamento 593/2008 apenas deja juego a la aplicación a la norma de origen estatal en la materia. No obstante, para aquellos ámbitos sustantivos no cubiertos por aquél, nuestro sistema de Derecho internacional privado dispone del artículo 10.8 CC, en el que se contiene una regulación de la teoría del interés nacional prácticamente idéntica a la expuesta